作 者丨郭美婷、吳立洋、朱慧怡
編 輯丨李潤澤子
圖 源丨圖蟲
近日，美國參議院司法委員會以16票同意6票反對的投票結(jié)果，審議通過《美國在線創(chuàng)新與選擇法案》（American Innovation And Choice Online Act，以下簡稱為《創(chuàng)新與選擇法案》）。同時，另一部法案《開放應(yīng)用市場法案》（Open App Markets Act）也在討論之中。
兩部法案均將防止某些占主導(dǎo)地位的科技平臺偏袒自家的產(chǎn)品或服務(wù)。其中，《開放應(yīng)用市場法案》規(guī)制對象主要限于蘋果和谷歌等運營應(yīng)用商店的公司，《創(chuàng)新與選擇法案》的影響范圍更廣，不僅亞馬遜、Meta等，甚至字節(jié)跳動旗下的TikTok和騰訊旗下的海外版微信均將被納入管轄之列。
受訪專家表示，美國的這兩部法案對于保護(hù)中小企業(yè)、保障消費者的公平選擇權(quán)、恢復(fù)被扭曲的數(shù)字市場競爭等方面具有重要意義。如今，通過立法創(chuàng)新的方式，提高對新業(yè)態(tài)主導(dǎo)經(jīng)營者的監(jiān)管正當(dāng)性和合法性，已成為全球常態(tài)。對于我國而言，可通過觀察和借鑒歐美等司法轄區(qū)的做法，結(jié)合中國實際，找到適合我國的互聯(lián)網(wǎng)治理路徑。
《數(shù)字市場競爭調(diào)查報告》的后續(xù)行動
《創(chuàng)新與選擇法案》于2021年10月由美國民主黨與共和黨各一位參議員共同提出，旨在禁止大型科技公司濫用市場地位損害競爭和創(chuàng)新動力(310328)。今年1月20日，該法案以16票對6票在參議院司法委員會審議通過，將正式進(jìn)入?yún)⒆h院投票表決階段。
另外一部同樣由兩黨議員于去年8月提出的針對科技巨頭的議案——《開放應(yīng)用市場法案》也在討論之中。
“此次兩個法案是美國眾議院司法委員會反壟斷小組委員會公布《數(shù)字市場競爭調(diào)查報告》的后續(xù)行動。”大成律師事務(wù)所高級合伙人鄧志松告訴21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報道記者。
這份長達(dá)449頁的《數(shù)字市場競爭調(diào)查報告》明確關(guān)注GAFA——谷歌、蘋果、臉書（現(xiàn)已改名為Meta）和亞馬遜。報告調(diào)查歷時16個月，總結(jié)數(shù)字市場競爭的基本特征，指出其中存在問題，并對改革監(jiān)管措施、促進(jìn)數(shù)字市場競爭提出了一系列的建議。
鄧志松表示，兩項法案的條款內(nèi)容與調(diào)查報告的結(jié)果相對應(yīng)，劍指科技巨頭，規(guī)制其歧視性的自我優(yōu)待行為，保障數(shù)字市場的公平競爭。作為專門針對平臺壟斷的“新方案”，這兩項法案可能會在防止數(shù)字市場“傾翻式（tipping）”發(fā)展趨勢、保護(hù)中小企業(yè)、保障消費者的公平選擇權(quán)、恢復(fù)被扭曲的數(shù)字市場競爭等方面發(fā)揮重要作用。
世輝律師事務(wù)所合伙人王新銳也認(rèn)為，由超大型平臺實施的不公平行為問題廣泛存在，現(xiàn)有反壟斷工具普遍面臨失靈風(fēng)險。兩部法案直指平臺企業(yè)核心模式和商業(yè)利益，為彌補(bǔ)反壟斷工具失靈，給平臺設(shè)置了新義務(wù)，禁止優(yōu)勢平臺損害小企業(yè)、企業(yè)家和消費者的競爭。
南開大學(xué)法學(xué)院教授、競爭法研究中心主任、新一代人工智能發(fā)展戰(zhàn)略研究院特約研究員陳兵則將《創(chuàng)新與選擇法案》與《開放應(yīng)用市場法案》置入美國司法主導(dǎo)的市場競爭治理體系中加以觀察，認(rèn)為這兩部法案仍是基于其反托拉斯法的反壟斷體系展開，其初衷是希望激活市場創(chuàng)新和競爭能力，恢復(fù)市場競爭環(huán)境。
但考慮到美國作為判例法國家，其監(jiān)管效果可能并不會如歐盟或中國以行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)主導(dǎo)競爭執(zhí)法實施來得立竿見影?！凹幢阏酵ㄟ^，這兩部法案也只是為美國司法提供了一種工具，但能否對其希望規(guī)制的對象產(chǎn)生預(yù)期效果還有待觀察?！标惐f。
聚焦應(yīng)用商店領(lǐng)域
《創(chuàng)新與選擇法案》和《開放應(yīng)用市場法案》均防止某些占據(jù)主導(dǎo)地位的科技平臺偏袒自身產(chǎn)品或服務(wù)，但二者的影響范圍和側(cè)重點有所不同。
《開放應(yīng)用市場法案》規(guī)制對象主要限于在美用戶超5千萬的運營應(yīng)用商店的公司，例如蘋果和谷歌，側(cè)重于鼓勵應(yīng)用分發(fā)市場競爭，對“蘋果稅”、“谷歌稅”的收取產(chǎn)生了有效的競爭限制。
針對蘋果和谷歌應(yīng)用商店壟斷的控訴由來已久。2020年，知名游戲開發(fā)商Epic Games的“揭竿而起”引人注目，盡管當(dāng)前判決結(jié)果并不強(qiáng)令蘋果開放App Store之外的支付渠道，但反科技巨頭壟斷的勢頭并未減弱。各國監(jiān)管部門對此亦密切關(guān)注，目前，包括歐盟、印度、日本、荷蘭等多個國家與地區(qū)均曾就相關(guān)問題對蘋果或谷歌提起訴訟。韓國此前更是直接立法對平臺應(yīng)用商店支付結(jié)算方式進(jìn)行監(jiān)管。
《開放應(yīng)用市場法案》要求應(yīng)用商店不得強(qiáng)制要求開發(fā)者使用應(yīng)用內(nèi)支付系統(tǒng)，允許開發(fā)者向用戶推廣平臺外的商業(yè)優(yōu)惠（如定價條款、產(chǎn)品或服務(wù)）；同時，要求允許用戶直接從應(yīng)用商店之外下載應(yīng)用程序等。
在鄧志松看來，此舉將直接沖擊蘋果和谷歌基于其壟斷地位建立的盈利模式，給予應(yīng)用開發(fā)者和其它應(yīng)用商店運營商更大的空間來參與市場競爭。目前法案尚未通過表決，但蘋果和谷歌已經(jīng)作出一定妥協(xié)來避免未來更加艱巨的監(jiān)管難題。據(jù)悉，蘋果對于在其平臺上收入不足一百萬美元的開發(fā)者將費率從30%降低到15%，而谷歌也采取了相似的做法。
“由此看出，相關(guān)法案的出臺對于平臺壟斷行為具有一定的威懾力，未來如果得到正式通過，執(zhí)法機(jī)構(gòu)將憑借更靈活、強(qiáng)有力的執(zhí)法工具，嚴(yán)厲制止科技平臺實施濫用行為。企業(yè)自身也將迫于監(jiān)管壓力，更加注重經(jīng)營活動中的反壟斷合規(guī)工作。中小科技企業(yè)將得到更多的競爭機(jī)會，數(shù)字市場競爭活力將進(jìn)一步被激發(fā)?！编囍舅杀硎?。
暨南大學(xué)法學(xué)院副教授仲春也預(yù)測，相關(guān)行業(yè)可能迎來利好，以需開發(fā)獨立應(yīng)用軟件的游戲和媒體行業(yè)為例，法案禁止應(yīng)用商店實施自我優(yōu)待，將有利于二者的品牌及市場知名度的建立和推廣，提高自身流量，加速互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的創(chuàng)新。
波及TikTok和騰訊
相比于《開放應(yīng)用市場法案》，《創(chuàng)新與選擇法案》可能影響到更多的大型互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)。最新版本的法案的適用對象除市值5500億美元以上的平臺公司，還新增了全球月活躍用戶數(shù)量達(dá)10億以上或年度凈銷售額達(dá)5500億美元的平臺。這意味著，不僅亞馬遜、Meta等，甚至字節(jié)跳動旗下的TikTok和騰訊旗下的海外版微信均將被納入管轄之列。
鄧志松介紹，《創(chuàng)新與選擇法案》的側(cè)重點不限于保護(hù)應(yīng)用分發(fā)市場競爭，而在于保護(hù)各類中小科技企業(yè)發(fā)展，維護(hù)整個數(shù)字市場競爭的生態(tài)平衡。舉例而言，谷歌和蘋果的應(yīng)用商店業(yè)務(wù)會直接受到《開放應(yīng)用市場法案》更深入更全面的規(guī)制，而其搜索引擎服務(wù)、智能語音助手服務(wù)等則會受到《美國在線創(chuàng)新與選擇法案》的規(guī)制，在搜索時禁止賦予自家產(chǎn)品更好的排名。然而，兩項法案若都得到正式通過，兩者只是在影響范圍和側(cè)重點上有所區(qū)別，并無法律效力上的區(qū)別。
而針對管轄范圍的擴(kuò)容，陳兵分析，美國擴(kuò)容法案，將更多平臺囊括在內(nèi)，其背后是要進(jìn)行全球監(jiān)管的監(jiān)管思路。平臺監(jiān)管涉及數(shù)據(jù)、技術(shù)、版權(quán)等多元問題，美國擴(kuò)大監(jiān)管范圍不可避免地會對我國涉及海外業(yè)務(wù)的頭部平臺企業(yè)產(chǎn)生影響，且其司法活動某種程度上也摻雜了市場化活動的成分，因此中國企業(yè)需要加大對合規(guī)領(lǐng)域的重視程度，因地制宜做好海外市場合規(guī)建設(shè)。
《開放應(yīng)用市場法案》和《創(chuàng)新與選擇法案》自提出之日起，就引發(fā)了諸多爭議。蘋果公司政府事務(wù)高級主管Timothy Powderly在致參議院司法委員會的一封信中寫道：“考慮到隱私和安全漏洞風(fēng)險，這些法案將消費者置于危險境地?！碧O果和谷歌強(qiáng)調(diào)，該法案將迫使他們對用戶數(shù)據(jù)采取具有風(fēng)險的舉措，如與其他服務(wù)共享數(shù)據(jù)，或者允許用戶下載未經(jīng)審查的應(yīng)用程序。
“蘋果和谷歌的異議并非無的放矢?！编囍舅山忉?，據(jù)兩部法案要求，平臺需開放第三方下載和支付路徑，并支持對其他第三方服務(wù)的互操作，前者可能導(dǎo)致全局性的網(wǎng)絡(luò)安全和隱私保護(hù)措施無法正常運作，后者則可能迫使平臺向第三方提供用戶的個人信息。
他提到，大型平臺企業(yè)確實在移動互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)中扮演著一定網(wǎng)絡(luò)安全和個人信息“守門人”的角色。隱私和安全問題的解決，一方面要做好個人信息和數(shù)據(jù)保護(hù)相關(guān)法律及平臺治理相關(guān)法律的銜接，另一方面也要仰賴于技術(shù)發(fā)展，例如通過區(qū)塊鏈等技術(shù)為數(shù)據(jù)流動去除障礙。
“以蘋果為代表的美國互聯(lián)網(wǎng)公司本身就以隱私保護(hù)為產(chǎn)品的核心競爭力，以強(qiáng)隱私為其全球推廣的‘護(hù)城河?！标惐J(rèn)為，法案的關(guān)鍵不僅在于打破其壟斷地位，更關(guān)鍵的是動搖了平臺的商業(yè)邏輯基礎(chǔ)。從整體市場競爭格局看，對下游應(yīng)用開發(fā)商而言，強(qiáng)隱私要求無形中抬高了行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)與開發(fā)成本，造成強(qiáng)者恒強(qiáng)的馬太效應(yīng)，甚至賦予平臺準(zhǔn)市場管制者的身份，這從長遠(yuǎn)來看都不利于形成良好的競爭環(huán)境。
因此，隱私保護(hù)和用戶安全固然是行業(yè)需要關(guān)注的重點，但如何防止頭部平臺利用相關(guān)門檻進(jìn)行排他性競爭，也是合規(guī)監(jiān)管中需要結(jié)合具體情況加以明晰的關(guān)鍵問題。
全球平臺立法進(jìn)行時
“在全球范圍內(nèi)，目前各國對新業(yè)態(tài)的主導(dǎo)經(jīng)營者都缺乏有效的監(jiān)管方式，所以都希望通過立法創(chuàng)新的方式提高監(jiān)管的正當(dāng)性和合法性?！标惐硎荆ㄟ^規(guī)范性文件的創(chuàng)制為監(jiān)管提供依據(jù)，已成為各國管理相關(guān)新興產(chǎn)業(yè)的常態(tài)。
無獨有偶，在美國《創(chuàng)新與選擇法案》被參議院司法委員會審議通過的同一時間段，歐盟通過《數(shù)字服務(wù)法》（DSA），進(jìn)一步加強(qiáng)對大型互聯(lián)網(wǎng)公司經(jīng)營活動的監(jiān)管。在此之前，歐盟內(nèi)部市場和消費者保護(hù)委員會 (IMCO) 批準(zhǔn)了《數(shù)字市場法案》（DMA）。該法案為側(cè)載（sideloading）打開了大門，要求操作系統(tǒng)平臺開放對多個應(yīng)用程序商店的權(quán)限。
在我國，今年1月5日國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室就《移動互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序信息服務(wù)管理規(guī)定》向社會公開征求意見。《規(guī)定》明確提出把應(yīng)用平臺納入監(jiān)管范疇。工信部表示，2022年將對應(yīng)用商店、第三方軟件開發(fā)工具包（SDK）等實現(xiàn)監(jiān)管全覆蓋。
對我國平臺監(jiān)管有何參考價值？
仲春認(rèn)為，兩法案對于非法性認(rèn)定的綜合考量值得借鑒。兩法案明確了自我優(yōu)待行為違法性認(rèn)定的一般原則和標(biāo)準(zhǔn)，綜合考量科技平臺的行為是正常的市場商業(yè)經(jīng)營活動還是損害市場競爭的非法手段，認(rèn)定過程中全面考慮平臺濫用市場支配地位的程度、用戶對平臺的依賴程度、優(yōu)待行為造成的競爭損害等因素。
同時，法案并非一味地限制科技平臺應(yīng)用程序，對其留有發(fā)展的空間。如果科技平臺給自家產(chǎn)品提供的優(yōu)先待遇是對自身競爭優(yōu)勢和合理使用，對第三方商戶的限制是基于必要，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其合法。
然而，仲春也強(qiáng)調(diào)，應(yīng)結(jié)合中國實際，理性看待這兩部法案。對互聯(lián)網(wǎng)科技平臺的強(qiáng)監(jiān)管雖然可以限制其實施不正當(dāng)競爭行為，保護(hù)競爭環(huán)境，但是也存在一定的弊端。首先，開放側(cè)載增加了科技平臺對第三方商戶的審查難度，難以發(fā)揮應(yīng)用市場中諸如保護(hù)用戶隱私的功能，與消費者的意愿背道而馳。其次，要求科技平臺完全中立也難以實現(xiàn)，法案在一定程度上會抑制科技平臺的創(chuàng)新動力。
“近年來，歐盟和美國都采取了制度創(chuàng)新的模式對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域進(jìn)行競爭監(jiān)管，二者在監(jiān)管上體現(xiàn)出了不同的思路。一直以來，在互聯(lián)網(wǎng)平臺監(jiān)管上，在事前/事后監(jiān)管，競爭規(guī)制/行業(yè)監(jiān)管，以及行為主義/結(jié)構(gòu)主義方面，都有諸多爭論，我們可以觀察和借鑒歐美等司法轄區(qū)的做法，結(jié)合我國實際，找到適合我國的互聯(lián)網(wǎng)治理路徑?！编囍舅芍赋?，去年10月，國家市場監(jiān)管總局發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)平臺分類分級指南（征求意見稿）》《互聯(lián)網(wǎng)平臺落實主體責(zé)任指南（征求意見稿）》，這可以看作是與歐美的創(chuàng)新監(jiān)管模式進(jìn)行接軌。
“此外，監(jiān)管還需注意各方利益的平衡?；ヂ?lián)網(wǎng)合規(guī)監(jiān)管，特別是針對大型平臺的監(jiān)管，往往涉及多方利益，包括大型平臺企業(yè)、平臺內(nèi)應(yīng)用開發(fā)者或零售商、與大型平臺直接競爭的小型平臺企業(yè)，以及消費者，同時也涉及公平競爭、個人信息保護(hù)等多重法益，互聯(lián)網(wǎng)合規(guī)監(jiān)管需要做好各方利益的平衡以及各個部門法之間的銜接?！编囍舅烧f。
本期編輯王婷婷實習(xí)生 林曦瑩
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